근로기준법 상식
근로기준법 상식
가. 근로기준법의 목적
헌법에 의하여 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형있는 국민 경제의
발전을 도모함을 목적으로 한다.
나. 강행적/대체적 효력
근로시간/해고/임금/휴일/휴가 등에 관하여 정한 근로기준법상 근로조건은 법정 최저기준이므로 반드시 지켜야한다.
그리고 어떤 합의나 계약, 규정도 근로기준법에 미달하면 무효이며, 근로자 또한 근로기준법상 근로조건을 포기할 수 없다.
다. 민사법과 형사법적 성격의 공존
근로기준법은 근로자와 사용자 사이의 고용관계를 규율하는 법으로서 기본적으로 채권/채무에 관한 민사법적인
성격을 갖고 있다. 그러나 한편으로 근로기준법은 그 실효성을 담보하기 위해 형사벌칙조항을 규정하고 있어서
사용자가 근로기준법을 위반하게 되면 사법기관에 의하여 징역형이나 벌금형과 같은 형사처벌을 받게 된다.
즉, 근로기준법은 민사법과 형사법적인 성격을 동시에 갖고 있다.
라. 근로기준법의 주요 원칙
- 유리조건 우선 원칙
시설의 복무규정에서 근로기준법보다 더 나은 조건을 규정한 부분은 유리조건 우선의 원칙에 의하여 그 부분이 근로기준법보다 우선적으로 적용된다.
- 근로자 동의 없는 일방적인 근로조건 하향조정 불가원칙
마. 민간 보육시설과 근로기준법
보육시설은 보육이라는 업종의 특성상 근로기준법을 그대로 적용하기 어려운 측면이 있고 공공성이 강하여 정부
로부터 일정한 규제를 받는 특수성이 존재하지만, 엄연히 근로기준법 노동조합및노동관계조정법 등 노동관계법이
전면적으로 적용되는 사업장으로서 노동법에는 국공립과 민간시설 여부에 관계없이 보육시설에
관한 적용의 예외를 인정하고 있지 않다.
바. 근로기준법의 적용범위
근로기준법은 상시(常時) 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 전면적으로 적용되며, 상시 근로
자수 4인 이하의 사업장에는 정당한 이유 없는 해고의 제한, 퇴직금제도 등 일부 내용이 적용되지 않는다.
단, 사업주가 임의로 적용하는 것은 무방하다.
가. 상시 4인 이하 사업장에 적용되지 않는 주요 내용
상시 4인 이하의 근로자(시설장 제외)를 사용하는 시설이라면 근로기준법의 일부가 적용되지 않는다.
적용이 배제되는 주요 내용에는 해고 등의제한, 퇴직금제도 지급의무, 연·월차 생리휴가, 연장·야간·휴일
근로에 따른 할증임금, 휴업수당 지급 의무등이 포함된다.
나. 상시 근로자수의 개념
“상시 5인이상” 이라 함은 사업장의 근로자수가 “항상” 5인이상 이어야 한다는 뜻은 아니고 때때로 5인
미만이 되더라도 일정 기간을 평균하여 상대적으로 5인 이상이면 “상시 5인이상”으로 본다. 또한,
근로자수에는 정규직 근로자는 물론 일용직, 계약직 등 모든 근로자를 포함해야 하며, 시설장은 근로자가
아니므로 근로자수에서 제외된다.
사. 근로계약서와 취업규칙
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근로계약서
근로라 하면 정신노동과 육체노동을 말하며 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고
사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다.
보육시설에서 종사자를 선발하고 나면 임면에 필요한 서류를 구비하고 정식으로 임면을 한 뒤, 이와 더불어
반드시 근로계약서를 작성해야한다.
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구두로 한 근로계약도 유효하나, 근로조건 중 “임금의 구성항목, 지불방법 등”에 관한 사항은 반드시 서면
으로 체결해야 함. 만일, 기본임금에 연장근로수당 등 법정 제수당을 포함하기로 하는 이른바 “포괄임금제”를
도입할 경우 근로계약서 작성 시 관련 내용을 반드시 명시해야 향후 분쟁발생시 연장근로수당 등 법정 제수당
을 지급한 것으로 인정받을 수 있음.
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그밖에 근로자의 담당 업무를 변경할 수 있다는 조항, 수습기간을 설정할 경우 수습기간 중의 임금과 수습
기간 만료 후 근무태도 및 업무능력의 평가에 따라 정식채용을 거부할 수 있다는 조항, 기간제 근로자인
경우 기간만료시 자동적으로 퇴사 처리된다는 조항 등이 삽입되어야 함.
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취업규칙의 작성, 변경
- 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사업장의 경우 취업규칙의 작성 및 신고의무가 부과되며 이를 위반
하는 경우 형사처벌 될 수 있음.
- 취업규칙은 노조가 없거나 영향력이 미미한 사업장에서는 노사관계의 준거가 되는 규범으로 그 중요성을
아무리 강조해도 지나침이 없는바, 노동관련 분쟁을 예방하고 향후 분쟁발생시 법률적 우위를 점하기
위해서는 전문가의 도움을 받아 사전에 취업규칙을 정비해두는 것이 요구됨.
아. 법정 기준근로시간 및 휴게시간과 연장근로
- 현행 법정 기준 근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간이며, 당사자간의 합의로 1주 12시간 범위 내에서 연장할수 있음.
- 보육교사들의 기본 근로시간은 법정 기준근로시간인 1일 8시간(09:00~18:00)이 원칙이나 07:30부터
19:30까지 근무하는 당직교사들의 경우 1일 3시간의 연장근로가 발생하므로 이에 대한 연장근로 수당이
별도로 지급 되어야 함. 그러나 현재 보육시설 대부분은 이러한 연장근로수당을 아예 지급하지 않고 있거나
일부 지급한다고 하더라도 그 액수가 법정 금액에 크게 미달하고 있음.
※ 연장근로 1시간당 법정 단가 계산식 = (월 통상임금 ÷ 209) × 1.5
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휴게시간이란 근로자가 사업주의 지배관리에서 완전히 벗어나 자유로이 활용할 수 있는 시간으로서 근로
시간에서 제외되며, 8시간 근로에 대해서는 반드시 근로시간 도중에 1시간 이상의 휴게시간을 주어야 하는바,
보육교사들의 경우 업무의 특성상 불가피하기는 하지만 점심시간에도 원아들을 계속 돌보아야 하므로
휴게시간이 제대로 주어지지 않고 있음. 따라서 근로시간이 09:00 ~ 18:00 이라고 하더라도 점심시간이
근로시간으로 인정되면 매일 1시간의 연장근로가 발생하는 것으로 인정될 가능성도 있음.
자.통상임금과 평균임금
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통상임금
- 근로자에게 지급하는 임금 중 매월 정기적, 일률적, 고정적으로 지급하는 임금으로서 연장, 야간, 휴일근로
수당, 연월차휴가근로수당, 해고예고수당의 산정기준이 되며 시급 통상임금은 “월급 통상임금÷ 209시간”으로계산됨
- 보육시설의 경우 근로자에게 지급되는 모든 수당이 고정적으로 지급되는 금품이므로 시설에서 부담하는
제수당은 물론 시나 도에서 지원하는 처우개선비도 통상임금에 포함시켜야 함. 단, 매월 지급되지 않고
분기별로 지급되는 등 1개월 단위를 초과하는 기간마다 지급되는 금품은 통상임금에서 제외됨
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평균임금
- 퇴직, 산업재해 발생 등 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간 지급받은 임금총액을 3개월간의 총 일수로
나눈 금액으로서 퇴직금, 재해보상금, 휴업수당 등의 산정기준이 됨. 보육시설의 경우 사실상 근로자에게
지급되는 모든 수당이 평균임금에 포함됨.
- 다만, 급여항목 중 임시적, 일시적으로 지급되는 금품 등은 현행 노동부 행정해석으로 근로기준법상 임금으로
인정되지 않아 통상임금은 물론 평균임금에서도 이를 제외시킬 수 있으며, 산재고용보험료를 신고할
때도 임금총액에서 이를 제외하고 보험료를 산정해도 실무적으로 큰 문제가 없음.
차.연장, 야간, 휴일근로수당
- 연장근로수당은 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하는 근로시간에 대하여, 야간근로수당은 하오 10시부터
익일 상오 6시까지의 근로시간에 대하여, 휴일근로시간은 휴일에 근로한 시간에 대하여 시급 통상임금의
1.5배를 지급하는 것임.
- 연장근로와 야간근로가 중복되는 근로시간의 경우에는 1.5+0.5 로서 시급 통상임금의 2배가 지급되어야
하며, 연장/야간/휴일근로수당 또한 근로기준법상 임금의 일종으로서 그 소멸시효가 3년이므로 퇴직 후
3년치를 한꺼번에 청구하는 것도 가능함.
카.법정휴가와 휴가근로수당
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연월차휴가(유급휴가)
- 연차휴가는 전년도 개근한 경우 15일의 유급휴가를 주며, 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 15일에
최소 1년을 초과하는 계속 근로연수에 매 2년에 1일을 가산하여 부여함. 사용가능한 시기는 발생일로부터
1년간이며 1년이 지나면 사용권이 소멸함.
- 01년 미만인 경우 1월간 개근시 1일의 유급휴가 발생.
- 출근율은 “출근한 날 ÷ 출근했어야 하는 날” 과 같이 계산하며 지각, 조퇴 등은 아무리 누적되더라도 일단
출근한 이상 이를 결근으로 처리하여 휴가일수 산정에 불이익을 줄 수 없음.
※ 법정 연월차휴가근로수당 계산식 = (월급 통상임금÷209) × 8 × 미사용 휴가일수
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생리휴가 (무급휴가)
- 여성인 근로자가 청구하는 때에는 월 1일의 생리휴가를 줌.
- 출산휴가 (유급휴가)
- 총 90일을 부여해야 하고, 산전에 며칠을 부여했던 간에 출산 후에는 반드시 45일 이상이 확보되어야 하며,
휴가기간 중 임금에 대해서는 90일 분을 근로자가 고용안정센터에 직접 청구(단, 고용보험에 6개월 이상
가입이 되어 있어야 함)하며 시설이 원래 임금과의 차액을 지급할 수 있다.
- 또한, 출산휴가 기간과 그 후 30일 동안은 “어떠한 이유로도” 근로자를 해고할 수 없으며, 연차휴가
산정시 출산휴가 기간동안은 출근한 것으로 보아야 하며, 퇴직금 산정을 위한 근속기간에도 당연히 포함됨.
타. 법정 퇴직금액 산정식 및 중간정산
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법정 퇴직금액의 산정
퇴직금은 반드시 법정 퇴직금(평균임금×30×총재직일수÷365) 이상이 지급되어야 하며, 평균임금은
퇴직일 직전 3개월간 지급받은 임금을 기준으로 산정하므로 만일 매년 근로자 연간 급여의 1/12를 적립해놓고
퇴직시 적립금 총액만을 퇴직금으로 지급한다면 법정퇴직금과의 차액이 발생할 수도 있음(근로자의 급여가
매년 인상되는 경우). 참고로 퇴직금은 14일 이내 지급하여야 하며, 퇴직금 채권의 소멸시효는 3년이므로
퇴직일 이후 3년 이내면 청구가 가능함.
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중간정산
퇴직금 중간정산은 근로자의 자발적인 신청이 있어야 유효한 것으로 인정되므로 근로자의 신청서 없이
일방적으로 매년 중간정산을 실시하는 경우 향후 퇴직금 차액 청구 등과 같은 분쟁이 발생할 수도 있음. 만일
근로자의 자발적인 신청에 따라 퇴직금 중간정산이 유효하게 되면 중간정산 이후 퇴직금 산정을 위한 계속
근무기간은 새로이 기산됨.
파. 징계 해고의 정당성 요건
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징계해고의 정당성 요건은 일반적으로 ① 정당한 이유, ② 정당한 절차, ③ 기타 제반 정황 등 세 가지를
종합하여 판단되며 위 세 가지 중 어느 한 가지라도 흠결이 있는 경우 노동위원회나 법원에 의해 부당해고로 판정될
가능성이 높음.
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정당한 이유
- 근로기준법은 “정당한 이유”에 관하여 구체적으로 언급하고 있지는 않으며, 판례 또한 “사회통념상 근로
계약 관계를 지속시킬 수 없을 만한 근로자의 귀책사유가 존재하는 경우”라고 전제한 뒤 개별적인 사안에 따라
달리 판단하고 있음.
- 취업규칙이나 단체협약에 해고사유에 해당한다고 하여 무조건 정당화되는 것은 아니며, 해고사유의 정당성
은 근로기준법 제30조 제1항에 의해서 별도로 판단되어짐.
- 즉, 무단결근 3일이나 형사상 유죄판결이 확정된 경우를 해고사유로 규정하고 있더라도 그 자체로 정당한
해고사유가 되는 것은 아니며, 무단결근과 유죄판결을 받게 된 사유와 주객관적인 정황 등을 종합적으로
고려하여 판단해야 함.
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정당한 절차
- 해고사유가 아무리 정당하다고 할지라도 취업규칙이나 단체협약상 징계절차(징계위원회 소집, 사전출석
통보, 근로자대표 참석, 당사자 소명의 기회 부여 등)를 위반하는 경우 그 자체로 부당한 해고로 판정됨.
- 취업규칙에서 징계절차를 별도로 규정하고 있지 않더라도 향후 분쟁을 대비한다는 차원에서 징계위원회를
소집하고 소명의 기회 정도는 부여하는 것이 바람직 함.
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형평성 등 기타 제반 정황
- 해고의 사유 및 절차 이외에도 징계전력의 유무나 징계양정의 형평성 또한 중요한 요소로 고려되고 있음.
특히, 징계양정의 형평성에 흠결이 있는 경우 사유와 절차가 정당함에도 부당해고로 판정하는 사례도 있음.
※ 해고의 예고
- 해고사유를 불문하고 근로자를 해고할 경우에는 반드시 30일 전에 예고해야 하며 예고를 하지 않고
즉시 해고하려면 30일분의 “통상임금”을 지급해야 함.
- 단, “수습근로자”나 월급제 근로자로서 6개월이 되지 않은 근로자에는 적용이 되지 아니하며, 근로자가 고의로
사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 발생시킨 경우에도 해고예고제도가 적용 되지 아니할 수 있음.
※ 기간제 근로자의 해고 (재계약 거부)
- 고용기간을 정한 기간제 근로자의 경우 기간만료와 동시에 근로관계는 자동적으로 종료되는 것이 원칙이며,
양 당사자는 합의하여 계약을 갱신할 수 있음.
- 그러나, 유기(有期) 근로계약이 수차례(대략 2회이상) 반복 갱신되어 계약갱신이 단지 형식에 불과해졌다고
판단되는 경우에는 정규근로자와 마찬가지로 정당한 사유 없이 계약기간 만료만을 이유로 재계약을 거부하는
것은 부당한 해고로 인정되고 있으므로 유의해야 함.
하. 시간제 강사도 근로기준법상 근로자인지 여부
- 시간제 강사의 경우 노동부 유권해석에 의하여 근로자로 인정받은 사례와 근로자로 볼 수 없다는 사례가
병존하고 있음
- 시간제 강사에 관한 행정해석을 기준으로 검토해보면, 수강인원과는 무관하게 시간당 기본급이 정해져 있고,
수강생 출결관리 등 강의 이외의 업무도 별도로 지시하며, 강의내용 및 진도, 출퇴근시간을 감독 통제하는 등
종속적인 관계하에서 노무를 제공한다면 근로자로 보아야 할 것임.